公用事业特许经营协议的发展如日中天，但是对于招投标程序而言，实践中仍然存在着一些问题，对于招投标程序的适用范围不一致，对于未进行招投标程序而签订的协议的法律效果也存在不一致，原因归结在法律条文对其相关的规定不清晰，其次学理上对于其是属于管理性规范还是效力性规范不一致，法院对于程序正义也缺乏相应的关怀，本文通过对法律条文的明晰以及强调程序的价值等方面提供借鉴思路，以期解决相关问题。

　　2020年12月，第五届中国政府和社会资本合作（以下简称PPP）论坛在清华大学成功举行，PPP项目带来的众多优势，如提高融资速率，减轻政府财政危机，提升服务质量，盘活竞争市场等受到了政府部门的青睐，越来越多的项目被实行，特许经营协议作为PPP项目的一种特殊类型，其发展已经非常的成熟，越来越多的服务转嫁由社会资本方进行，不仅促进社会资本方的竞争积极性，而且在提升服务质量方面存在优势。目前现有的研究主要集中在特许经营协议的性质以及协议履行中存在的法律问题，但是在实践中对于特许经营协议的招投标程序问题研究者很少，而对于招投标的研究主要集中在工程项目需要招投标以及存在的问题，所以本文主要是在实际案例中将搜索目光聚集在公用事业特许经营协议上，限缩招投标程序的相关问题予以梳理，并进行原因分析，希望找到完善之法。

　　招投标程序需要被适用在很多方面，但是本文研究的主要是公用事业特许经营协议中招投标问题的研究，下文的研究皆是基于上述领域之上。

　　一般而言，按照《中华人民共和国招投标法》的规定，当涉及到“工程项目的勘察、设计、施工、监理以及设备、材料采购”等内容时必须进行招标，那选择BOT项目的投资人时是否也需要经过招投标程序呢？例如在甘肃燕山投资发展有限责任公司与甘肃农业大学合同纠纷案[ 甘肃省高级人民法院（2017）甘民终446号民事判决书。]中，甘肃农业大学作为甲方，甘肃燕山投资发展有限责任公司作为乙方，双方签订《合作合同书》，约定乙方作为唯一投资主体，采取BOT模式打造综合服务中心。合同签订一年后，甘肃农业大学以行政部门要求停工及确认合同效力为由，要求燕山公司停止施工，由此引发诉讼。

　　本案的争议焦点之一即为双方签订的合同是否必须要经过招投标程序？案涉协议未经招投标程序是否无效？一审法院并未直接提及选择BOT项目投资人的合同未经招投标程序的效力问题，但是一审法院从双方之间签订的合同的内容入手，案涉合同并未涉及该服务中心工程的具体建设事宜，只是对双方之间的权利义务进行约定，所以案涉协议并不属于法律规定的应当强制性进行招投标的合同，并不违反强制性规定。二审法院对必须进行招投标程序的事项进行了罗列，但是对于BOT项目的投资人是否需要进行招投标程序，二审法院作出了否定性的判断，主要反驳点在于合同的内容非工程建设或设备采购，而是进行投资人的选择，其次是无相关的法律法规对其进行明确的规定。所以法院的观点即为：对于合同投资人的选择无需经过招投标程序。具体理由为：一是按照《中华人民共和国招标投标法》适用范围[ 《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”]的规定，涉及到必须进行招投标的事项主要集中在工程建设以及工程建设相关的设备采购。具体到本案，案涉BOT合同是选择投资经营“甘肃农业大学综合服务中心”投资人的合同，而并不是直接进行工程建设或者设备采购的合同。二是按照《中华人民共和国招标投标法》适用范围的兜底条款[ 《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款规定，“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”]，如果法律或者国务院对必须进行招投标的其他项目的范围有规定时才会另行按照相关规定进行。但截止2015年12月26日本案BOT合同签订之日，法律和行政法规并没有明确规定选择BOT合同投资人必须进行招标。由此，法院否定了甘肃农业大学提出的“涉案BOT项目在选择投资人时应适用招标”的主张。

　　在某有限公司诉某管理委员会行政合同及行政赔偿纠纷案[ 吉林省四平市中级人民法院（2017）吉03行终112号行政判决书。]中，法院认为城市供水特许经营协议属于市政公用事业经营项目的一种，需要遵守《市政公用事业特许经营管理办法》第八条的相关规定[ 《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定：“主管部门应当按照下列程序选择投资者或者经营者:(一)提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；(二)根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；(三)组织评审委员会进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；(四)向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；(五)公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议。”]进行招投标程序，并且此项规定为强制性规定。在本案中，原、被告双方并不能举证证明双方在签订案涉协议之前履行了招投标程序，案涉协议明显违反了法律的强制性规定，因此属于无效协议，自始就不具有法律效力。在本案件中，法院认为双方在签订特许经营协议时，由于供水特许经营协议属于需要进行招投标程序的事项，未经此程序就进行协议的签订，那么该协议因为违反法律的强制性规定而属于无效协议。

　　综上而言，法院对于判定该项目是否需要进行招投标程序持有不同的态度，并不是所有涉及到工程建设领域的项目必须要经过招投标程序，当涉及到选择该建设项目的投资人时也可未经招投标程序。

　　在大部分的案件中，出于对程序价值的高度重视，只要是未进行招投标程序，就要认定后续签订的特许经营协议或是无效的，或是被撤销的，或是应当被撤销而影响公共利益的情形被确认违法。

　　无论是政府方还是社会资本方在签订协议时，其出发点即在于提供更好的服务，提高效率，主要关注点在于合同的内容、双方之间的权利义务关系以及争议解决等方面，对于招投标程序的关注度还不是很高，以至于在签订协议之后，其他竞争者以未进行招投标程序为由进行行政诉讼，由此产生协议纠纷。对于法院而言，出于对程序价值的关注，大部分法院将未进行招投标程序视为是所签协议无效的理由。特许经营协议与公共利益牵涉至深，协议被确认无效之后，将会影响到社会公共利益，而且会导致双方履约不能，对政府的信用也会产生不利的后果，所以如果协议无效，产生的不利后果将由政府进行承担，例如采取补救措施等。但是也有的法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条中“违反法定程序的”相关规定，将案涉协议确认违法，如此一来，案涉协议未经法定程序签订虽是违法的，但是效力仍然还在，双方是可以继续履行该协议的。

　　此处相关的问题是法条中规定的招投标程序是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。在上文中讨论到的案例中，法院认为协议无效或者撤销的原因就在于违反的是强制性规定而无效，但是对于条款的强制性强度划分却无从提及。

　　在某燃气有限公司诉某区城市管理委员会合同案[ 湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院(2015)鄂武东开行初字第00022号行政判决书。]中，被告某城管委主张：2010年5月25日，区城乡建设局与原告在未经过招投标等程序的情形下签订了《城市管道燃气经营协议》，违反了行政许可法的强制性规定，应属无效。目前，我国相关法律或者行政法规尚无规定允许天然气的特许经营可采取非公平竞争的方式签订协议。同时也可参照建设工程的相关规定，“建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程合同无效。”即法律规定必须经过招标等公平竞争的方式签订合同的，该规定属于效力性强制规定，一旦违反将会导致所签订合同无效。但是法院对此进行了反驳，针对被告称协议无效的观点，虽《中华人民共和国行政许可法》对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项的行政许可设定了通过招标、拍卖等公平竞争的方式，但根据特许经营协议具备的强管理性特点，该规定应当为首先对行政机关行为模式的约束，行政相对人在特许经营准入模式上属被动接受方，其在特许经营准入模式上没有选择权。故根据诚实信用原则，被告不能因为该协议未经过招标、拍卖方式而否定协议效力，该规定应当属于管理性强制性条款。

　　虽然对招投标的条款认定为是管理性规定还是效力性规定存在不一致，但是本案的法官对于协议的效力还是持有效的观点。究其原因，一是为了维护政府的信用，将需要进行招投标程序视为是对政府方的约束，不能打击社会资本方的积极性；二是为了保护协议相对人的利益，进行信赖保护。

　　当然，也有学者[ 陈广鹏.市政公用事业特许经营权若干法律问题探析[J].人民之声,2018(12):51-53.]支持虽未经招投标程序签订特许经营协议，但是协议应当是有效的。一共有四点理由，第一点从两个管理办法的法律层级进行辩驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同认定无效的依据是法律或者行政法规，即《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均属部门规章,不是法律或行政法规，不能作为认定合同无效的依据。第二点就是从两个管理办法规定的条款内容进行辩驳，主要理由就是认为这两个管理办法都是各部委在自身职权范围内发布的进行部门管理的规定，主要约束相关实施机构，并非行政相对人，因此必须进行招投标程序的条款应属于管理性强制性条款。因此违反管理性强制性条款并不一定导致合同无效。第三点是从诚实信用原则出发，维护协议相对方的利益出发，如若未经招投标程序就否认协议的效力，对协议相对方而言有失公允。第四点是从招投标法的具体条款内容出发，认为第三条规定的内容并未涉及到特许经营者的准入。

　　在法律层面，涉及到的需要进行招投标程序的有《中华人民共和国招标投标法》[ 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”]的相关规定。特许经营权的授予应该属于是行政许可的一种，应该适用《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项规定[ 《中华人民共和国行政许可法》第十二条，“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”]之情形，故特许经营行政许可的作出，应符合该法第五十三条第一款、第二款之规定[ 《中华人民共和国行政许可法》第五十三条，“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

　　行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。

　　行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

　　行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”]，即行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。

　　在部门规章层面，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条对于适用于本办法的领域进行了规定，主要是采取市场竞争机制选择经营者的领域。第八条对于选择经营者的具体程序作出了规定。

　　上述条文针对需要进行招投标的项目内容进行了规范，但是对于未经过招投标程序选择经营者、签订特许经营协议的效力问题以及责任承担问题并未进行规定，对于法律后果并未提及，所以导致法院之间对于援引同一法律条文的规定却能得出不一致的协议效力判断问题，其实和下述的规范效力强度也是脱不开干系。

　　所谓效力性规范，是指违反强制性规范的私法行为，在效力后果上以私法的方式予以一定制裁的强制性规范，换言之，违反效力性规范的法律行为效力会受到影响。所谓管理性规范，是指其被违反后，当事人所能预期到的私法效果未必会受到私法上的制裁的强制性规范，但是不排除可能受到刑事或者行政制裁，也就是说违反管理性规范的法律行为效力不一定会受到影响。《合同法解释二》第十四条明确规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。在私法领域进行划分是存在一定的积极意义的，缩减了合同法中规定的无效的情形，在维护当事人意思自治和鼓励交易方面具有积极的影响。[ 梅骏峰.法律行为违反强制性规范若干理论误区的辨析[J].广州广播电视大学学报,2020,20(06):101-106+112.]

　　但是分类标准的不合理或者模糊不清导致此种分类对法律行为效力判断的指导作用十分有限。[ 许中缘.论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项[J].法商研究,2011,28(01):54-61.]王利明以违反行为是否损害社会公共利益作为区分效力性规范和管理性规范的实质标准，[ 王利明.合同法新问题研究[M].中国社会科学出版社,2003.]重点在于利益衡量。正如有的学者所言，以结论反推判断标准的倒推式论证逻辑掩盖了裁判者在效力判断过程中进行法益权衡的实质。[ 易军.民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心[J].法商研究,2005(06):97-104.]

　　首先私法领域引入此类划分在维护双方当事人的权益上的体现着积极作用，但是对于标准的划分又不是很明晰，依旧存在着标准不统一的现象，在特许经营协议中如果也要适用此类划分的话，会对公共利益产生不利的影响，有违特许经营权设定的初衷。

　　我国作为一个重实体轻程序的国家，对于程序正义带来的价值缺乏一定程度的关怀，导致一些法院仍然站在实体角度去关注协议的实际内容，对于程序的关注度不够高。当前的法院对于程序的重视正处在一个过渡期间，所以会出现同一个未经招投标程序而签订特许经营协议，对于协议的效力问题会产生不同认定就不言而明了。

　　但是公用事业特许经营协议签订的初衷就在于能够充分利用社会资本带来的优势，通过双方之间的相互协作，为社会公众源源不断的输送公共服务，实现持续提供服务的功能，正如上述所述，若法院过分的注重程序的重要性，直接否认协议的效力，不仅直接影响到社会资本方的利益，同时对于公众利益也会产生一定的冲突，不利于服务的提供。

　　行政机关的优势地位使得在签订协议时需要受到多重的限制，例如“法无明文规定不可为”，在市政公用事业领域中，首先需要对相关的法律条文进行规定，明确行政机关的相关权利义务，如此，行政机关的自由裁量权相对降低，根据条文规定进行行政活动，会减少不必要的纠纷，如若诉至法院，法院对于招投标的程序问题也会有相应的法律依据，赋予法院的裁量权也会降低，进而减少“法院同案不同判”的情形。

　　对于法律条文的明晰主要表现在对于招投标程序的适用范围再进一步的明确，相关的立法位阶较低，提升相关立法的位阶层级也是非常必要的。

　　针对管理性与效力性强制性规定的划分，在私法领域的冒头就是为了尊重“意思自治”的原则，实现“合同严守”的目标，进而将违反强制性规定剖析为两种，为了尽可能的维护合同的有效性进行的划分，但是对于划分的标准存在不统一的现象，导致法院在判决案件时存在着标准不一致的现象，案件同而结果不同的情形处处可见。

　　由此，对于两者之间的划分在学理上和实践中的标准要尽可能的保持统一，减少“两张皮”的情形。在市政公用事业特许经营协议协议中可以借鉴合同法中对于此问题的规定。

　　正如前文所述，法院对于未经招投标程序而签订的协议的效力是存在不一致的现象的，其实特许经营协议的签订是为了更好的持续性的提供服务，如若正在实施的协议遭受到未经招投标程序的质疑而被确认无效，将会导致社会公共利益受损，无法实现持续地提供服务的功能，所以建议对于正在进行的协议履行，如若未经招投标程序，但是为了维护公共利益，可以将未进行招投标程序的行为确认违法，但是还是要继续履行合同。

　　但是对于还未开始投入的项目，出于对程序价值的关怀，竞争者权利的保护，仍然需要根据法律条文的需要，严格按照程序规定进行招投标程序，对于此阶段未进行招投标程序即签订协议的行为要严厉打击，同时也是出于防止后期出现不必要的麻烦，进而增加纠纷成本，提升对程序价值的重视。

　　针对特许经营协议在实际案件中出现的招投标程序适用范围不一致以及未经招投标程序的协议效果存在不一致的现象，找到学理上的原因为法律条文上对此项问题存在不清晰，对于强制性规定的效力划分存在不一致，以及法院之间对于程序价值的缺乏关怀等，于是本文从明确法律条文规定的角度，学理与实践衔接以及权衡程序和实体之间的关系出发，寻找解决问题之法，但是并无统一判定标准，研究之路依旧漫长。

　　[2]易军.民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心[J].法商研究,2005(06):97-104.

　　[3]许中缘.论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项[J].法商研究,2011,28(01):54-61.

　　[4]陈广鹏.市政公用事业特许经营权若干法律问题探析[J].人民之声,2018(12):51-53.

　　常年从事政府法律顾问工作，服务多家政府单位。在住房保障、房产市场、中介（经纪、评估）、物业、房屋安全等领域有完备的专业知识，具备组织开展政府立法、社会稳定风险评估、征收等专项法律服务的经验。

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